婚生子女非親生怎麼辦？

... 請調回台灣，卻發現 葉 小姐早有外遇， 徐 先生因此懷疑其在國外 時葉 小姐所生 ... 惟有疑問的是，該婚生推定之子女自己可否提起確認與 徐 先生之親子關係不存在 ... 編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規已有修正，恕不更新本文內容。

關於法規修正情形請參註示。

  婚生子女非親生怎麼辦？離婚後孩子可以改從母姓嗎？                            ◎王彩又律師91/01/23 案例： 葉小姐與徐先生為結婚多年之夫妻，徐先生因工作上之關係長年待在國外，葉小姐亦因工作關係未隨徐先生前往，多年來徐先生空中飛人往返於國內外，這樣的婚姻關係維持五年，二人並育有一子，後徐先生終於請調回台灣，卻發現葉小姐早有外遇，徐先生因此懷疑其在國外時葉小姐所生之孩子，並非其親生子，經質問葉小姐後，葉小姐坦承另結新歡並且孩子非徐先生所親生，徐先生驚駭莫名，提出離婚，葉小姐同意離婚但請求徐先生讓其帶走孩子，並孩子改為母姓，徐先生傷心之餘，不願再有牽扯，同意葉小姐之請求，惟葉小姐與徐先生二人婚姻關係中所生之孩子，依法是否能如葉小姐所願，離婚後改從母姓？又倘孩子之親生父親此時如欲認領回孩子，可否？ 案例解說： 一、雖然葉小姐所生之子並非徐先生之親生子，惟孩子係在葉小姐與徐先生婚姻關係存續中所生之子，依民法第一千零六十三條第一項規定「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。

」依法仍推定為徐先生之婚生子女。

如欲推翻孩子為徐先生婚生子之推定，民法第一千零六十三條第二項規定「前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。

但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。

」是以，葉小姐與徐先生均得提起否認子女之訴，確認孩子非徐先生之親生子，惟必須於知悉子女出生之日起，一年之內提起，如經過此一年之期間，訴權即歸於消滅。

故本案例倘徐先生發現孩子非其親生時，孩子已出生超過一年，顯然葉小姐亦並未於孩子出生之日起一年內起訴，則葉小姐與徐先生均不得提起否認子女之訴，推翻孩子為徐先生婚生子之身分。

二、徐先生與葉小姐均已逾民法第一千零六十三條第二項規定之一年除斥期間，不得提起否認子女之訴，但可否提確認徐先生與孩子間身分關係不存在之訴？倘該確認之訴係由徐先生或葉小姐提起，即孩子之父母親提起，實務見解認為婚生子女之地位，既因父母親均逾法定提起否認之訴之期間，而未提起，不容任何人再加以否認或為反對之主張（參最高法院二十三年上字第三四七三號判例、八十三年度台上字第一七八七號判決），故顯然孩子之父母親自不得再提起確認親子關係不存在之訴。

惟有疑問的是，該婚生推定之子女自己可否提起確認與徐先生之親子關係不存在之訴？依上開實務見解謂「不容任何人否認或為反對之主張」，似包括婚生推定之子女，惟倘如此解釋對子女卻有不公，吾見認為倘孩子成年後提起確認親子關係不存在之訴，應予允許，否則子女豈毫無自主決定認祖歸宗之權利？ 三、又依法受婚生推定之子女，在夫妻之一方依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出面認領之餘地。

最高法院七十五年台上字第二０七一號著有判例。

是以本案例孩子之親生父親，因葉小姐與徐先生均未提否認子女之訴，依法孩子仍係徐先生之婚生子，孩子之親生父親自無法出面認領。

四、葉小姐與徐先生離婚後可否約定孩子改從母姓？雖然民法第一千零五十九條規定父母可約定子女從母姓，惟該條文就約定從母姓有一定之條件，限制須「母無兄弟」，且該條文係指事先之約定，倘子女出生並已辦戶籍登記，如欲改從母姓，係屬改姓之問題，除有民法親屬編施行法第八條第二項之情形，應依姓名條例第五條之規定，始得為之。

民法親屬篇施行法第八條第二項係規定「民法親屬篇修正前結婚，並有修正之民法第一千零五十九條第一項但書之約定而從母姓者，得於修正後一年內，聲請改從母姓。

但子女已成年或已結婚者，不在此限。

」姓名條例第五條則規定「有左列情事之一者，得申請改姓：一、被認領者。

因被收養或終止者。

三。

其他依法改姓者。

因婚姻關係申請冠姓或撤銷冠姓者，準用前項之規定。

」而夫妻約定子女改從母姓是否可主張係符合上開姓名條例第五條第三款之「其他依法改姓者」？依內政部42.11.17內戶字第三八六八九號函釋：「其他依法改姓者，係指依民法親屬篇之規定應改姓而言。

如婚生子女之否認，經法院確定判決後改從母姓，非婚生子女其生父與生母結婚時，應改從父姓者，認領經法院判決確定撤銷後，應回復母姓者，收養撤銷判決確定後養子女應回復本姓。

」另行政法院七十八年判字第二六二五號裁判要旨亦明示姓名條例第五條第一項第三款所稱「其他依法改姓者」係指依民法親屬編之規定應改姓而言，如婚生子女之否認，經法院確定判決後改從母姓。

故顯然夫妻約定子女改從母姓並不符合姓名條例第五條之規定，不為法之允許。

從而本案例即便葉小姐與徐先生協議離婚並約定所生子女改從母姓，依此為子女申請改姓，依法亦不得為之。

作者按： 1、司法院大法官於93年12月30日作出釋字第587號解釋之後，實務見解已有定論准許子女對戶籍上之父親提起確認親子關係不存在之訴，隨後民法親屬編第1063條規定亦於96年5月23日公布修正，子女亦得獨立提起否認生父之訴，提起的時間為自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之，但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。

另同時修正夫妻之一方提否認子女之訴之時間為自知悉子女非為婚生子女之時起二年內為之。

另民法親屬編施行法同步增訂第八條之一：「夫妻已逾中華民國九十六五月四日修正前之民法第一千零六十三條第二項規定所定期間，而不得提起否認之訴者，得於修正施行後二年提起之。

」，故本案例葉小姐與徐先生仍得於民法第1063條修正施行（96年5月23日）後二年內提起否認子女之訴。

2、又民法第1059條規定亦於96年5月23日修訂，子女出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更姓氏；父母離婚者，有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響者，得請求法院宣告變更子女之姓氏。

（加註時間97年5月30日）