公平法專欄：公平交易法究竟在規範誰？（下）

是以，在民事責任上，廣告薦證者縱使不是事業，也需與廣告主負不實廣告的連帶損害賠償責任。

至於在行政責任方面，依行政罰法第14條第1項、第2項規定：「 ... 法律快訊 法律專欄 群勝快訊 媒體採訪 活動花絮 公平法專欄：公平交易法究竟在規範誰？（下） 法律專欄 2019/04/26 分享到 文/ 張展旗顧問   三、非事業   公平法的規範對象是事業，一般來說，不具備事業特徵的個人，除了特定情況下受擬制為事業外，通常是不受公平法規範的。

不過也有些例外情形，公平法特別規定這些個人即使不具有事業的身分，也須負上一定的責任。

這些非事業也受到規範的情形如下：   1、廣告薦證者   所謂廣告薦證者，依公平法第21條第6項規定，指的是廣告主以外，於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果的人或機構。

有些廣告的訴求方式，會突顯代言人的形象、專業或經驗，或藉由一般消費者於廣告中進行消費經驗分享，以增強廣告的說服力，這些代言人或消費者，就是廣告薦證者。

廣告中的薦證者，不一定是知名公眾人物或專業人士，實務上以消費者之親身體驗結果作為薦證的情形（例如：消費者於廣告中表示：「我吃了之後，真的變瘦了！」），也相當常見。

  這些在廣告中進行經驗分享的消費者，不一定具有事業的身分，但依公平法第21條第5項後段規定：「廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，與廣告主負連帶損害賠償責任。

但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任。

」是以，在民事責任上，廣告薦證者縱使不是事業，也需與廣告主負不實廣告的連帶損害賠償責任。

  至於在行政責任方面，依行政罰法第14條第1項、第2項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。

」「前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。

」也就是說，廣告薦證者若有故意共同實施不實廣告的情形，縱使不具備事業的身分，也一樣會受到行政處罰。

  另外要加以釐清的是，若廣告內容僅刊登某位消費者經驗或成功案例，但並沒有刊登該消費者本身的發言或意見，則該消費者並不算是廣告薦證者，此時只由刊登廣告的事業對內容的真實性負其責任。

但若是廣告中呈現了消費者本身以言詞或其他方式反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果，此時該消費者即屬於廣告薦證者而負有上開責任了。

  2、涉及刑責之行為人   在多數情況下，違反公平法僅負行政及民事責任，而沒有刑事責任；但有少數情形，違反時會負有刑事責任，此時行為人縱使不具有事業身分，也會成為處罰的對象。

公平法對於刑事責任的規定，可分為以下兩類：   （1）營業誹謗   公平法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。

」而違反的刑責規定於第37條：「處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。

法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第24條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。

」也就是說，進行營業誹謗的實際行為人（通常是事業的負責人或員工）會受到刑事處罰，而事業本身也會受到罰金刑的併罰。

例如A事業的負責人甲，指示其員工乙進行品牌競爭的口碑行銷，並於網路討論區對競爭對手品牌置入多筆負面不實評價，此時不具事業身分的甲、乙，以及A事業，均會違反公平法第24條而受刑事處罰（參考臺北地方法院102年度易字第501號刑事判決）。

　　　　　　　   （2）限制競爭經公平會令停止而不停止者   對於獨占事業濫用市場地位（公平法第9條）、聯合行為（公平法第15條）、限制轉售價格（公平法第19條）、其他限制競爭之虞行為（公平法第20條），公平會會作出行政處分令其停止、改正並處以罰鍰，此時涉及違法的事業是僅有行政責任而沒有刑事責任的。

但若這些違反上開法條而受到處分的事業並沒有停止、改正，或停止後再為相同違反行為，則將產生刑事責任。

此即公平法上所謂「先行政後司法制度」。

不過，因為事業通常是法人而無犯罪能力，犯罪行為是由自然人親自實施而發生，故而在制度設計上，「先行政」的部份是以事業為處罰對象，而「後司法」的部份則是以行為人為處罰對象。

  那行為人怎麼認定呢？公平法僅就同業公會進行聯合行為的情況，於施行細則第5條規定：「同業公會或其他團體之代表人，得為本法聯合行為之行為人。

」至於其他情況下的行為人如何認定，並沒有作出規定。

不過實務上則常將法人的代表人認定是行為人。

例如公平會曾處分B事業違反無正當理由差別待遇而造成限制競爭之虞的行為，但B事業接獲處分書之後並未停止，法院乃對B事業當時之代表人，科以280萬元的罰金之刑（參考臺灣臺北地方法院93年度易字第1189號刑事判決）。

  另外需提醒的是，關於公平會令停止的行政處分，並不以確定為必要。

因此，被公平會認定違反上開法條的事業如果不服，一方面固然可以提起行政訴訟來救濟，但另一方面最好也先停止、改正處分書中所列的違法行為，以免事業的負責人因涉及刑責而被公平會移送檢調偵辦。

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