對胎兒撫育事實的認定及生母對生父認領拒絕權的探討 - 公職王

我國民法上，非婚生子女經生父撫育者，視為認領，所謂撫育不限於教養，苟客觀上有撫育之事實者即可，亦不問生父曾否與生母同居，只須生父有以該子女為自己 ...   2017.10月4日【公職王司法電子報第53期】 熱門時事解析 對胎兒撫育事實的認定及生母對生父認領拒絕權的探討 ◎王知行 壹、釋例 甲男因其妻不孕，遂透過代理孕母廣告找到乙女代為生育兒女，並由甲男支付58萬元予乙，甲乙於97年12月間在旅館行房。

於98年1月間，乙女告知甲男其已懷孕，並一同前往產檢、討論分娩、餵養事宜，直至98年5月止。

嗣後，甲男因懷疑乙女與其他人性交時間過於接近，而要求檢驗DNA，致甲乙關係破裂。

乙女於98年8月產下丙女，並因無力扶養，而於98年10月間將丙女出養給丁戊夫妻，並經新竹地院98年司養字第74號裁定認可。

期間甲男多次聯繫，均被乙女拒絕，甲男失望之際，只好於99年9月間向法院提起確認親子關係訴訟，始得知丙女遭出養之事實。

試問： (一)胎兒得否為認領之對象？胎兒是否適用撫育視為認領之規定？本件是否有撫育之事實？甲男對胎兒血緣表示懷疑，是否會影響其撫育視為認領之效力？ (二)乙女得否拒絕或否認甲男之認領？應由何人提起確認訴訟及負舉證責任？ (三)承(一)，若認本件甲男有撫育之事實，則未經生父同意即由生母出養之收養效力如何？ ▲TOP 貳、對胎兒撫育事實之認定 一、問題意識說明： 對於胎兒得否為認領對象，以及是否得適用撫育視為認領之規定，較無爭議。

然而，撫育是否以教養為限？本件中甲男給付款項是否與撫育有關？則存有爭議，而造成地院與高院迥異的見解。

再者，撫育除了外在客觀事實外，是否必須探究其內心效果意思，也存有爭議；換言之，當甲男對真實血緣存有懷疑時，是否能認為其認領仍具有效力？ 二、胎兒得為認領對象，且可適用撫育視為認領規定： 雖我國民法並無明文對胎兒認領之規定，但依民法第7條：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。

」因此，學說及實務多肯認胎兒得為認領之對象，且胎兒經生父撫育得視為認領。

例如司法院21年院字第735號解釋即謂：「妾雖為現民法所不規定，惟妾與家長既以永久共同生活為目的同居一家，依民法第一千一百二十三條第三項之規定，應視為家屬，則其遺腹子女即受胎在妾與家長之關係存續中者，應認與經生父撫育者同。

」亦即，其認為妾與夫同居所生之「遺腹子」，得認為與經生父撫育者同。

三、撫育事實之認定、撫育內心效果意思對認領效力之影響：  (一)地院見解（新竹地院101年度親字第30號判決）：撫育不限於教養，且撫育內心效果意思與認領效力無關「按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。

其經生父撫育者，視為認領。

非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領，民法1065條定有明文。

我國民法上，非婚生子女經生父撫育者，視為認領，所謂撫育不限於教養，苟客觀上有撫育之事實者即可，亦不問生父曾否與生母同居，只須生父有以該子女為自己之子女之意思，而予撫育之事實，即得視為認領；又關於胎兒認領，為保護胎兒利益，且參酌民法第7條規定，應予承認，但其效力於出生時，始發生。

足見無論加拿大魁北克省或我國民法規定，關於未婚子女生父之認領皆予以承認，並未禁止，亦未禁止關於胎兒之認領。

茲原告（按：即甲男）與配偶多年膝下無子，而與被告（按：即乙女）達成金錢交易方式生育子女，原告與被告發生性行為後，密集聯繫討論是否懷孕，於確認被告懷孕後至2人關係決裂前，原告亦曾多次陪同被告赴醫院產檢，被告並告知產檢結果、餵養小孩方式已如前述……，足見原告對於被告自始即有以該子女為自己子女之意思而與撫育之事實，即得視為認領，亦即被告（按：即丙女）出生時，即已經原告認領，視為婚生子女。

」 ▲TOP  (二)高院見解（高院103年家上字第48號判決）：甲男給付款項並非係為撫育胎兒而給付，且甲男曾對胎兒真實血緣有所懷疑，故在確認胎兒為真實血緣前其並未為認領之意思表示。

「按非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴(最高法院43年台上字第1180號判例參照)……查被上訴人（按：即甲男）因與魏○○（按：即乙女）約定由魏○○為其生育子女，而同意給付錢款如前述，該等錢款乃因前開約定而給付魏○○，雖與孕育胎兒有關，魏○○因此花用，或有利於胎兒，究與為撫育胎兒而給付者有別，被上訴人謂給付該等錢款為撫育胎兒之客觀事實，已自幼撫育，應視為認領云云，自難採信。

……惟查：被上訴人對於魏○○孕育之胎兒是否為其所從出，不無懷疑，於前案自承：『當時我也懷疑被告懷孕的小孩子是不是我的，所以我要求要驗過DNA之後才要付款』，概如前述，似此情況，因胎兒有可能為自己所從出而關切，乃事理之常，於確認胎兒為自己所出之前，謂已為認領，則與常理有悖，被上訴人雖稱：先為認領，驗DNA不符再行撤銷即可云云，與情理實有違背，不能採信。

……被上訴人不能證明已於梁○○（按：即丙女）出養之前為認領，則於梁○○出養時即非梁○○法律上之父。

」（註：本案經上訴第三審，最高法院104年台上字第237號支持高院見解而駁回甲男上訴確定。

） (三)學者見解（鄧學仁）：撫育不以教養為限，且只要有撫育事實的外部行為（例如本件中甲男陪同產檢、討論分娩及餵養事宜、提供懷孕後生活費用等）即可，不論其內心意思為何、是否懷疑為其親生，均非所問。

因此，生父撫育有血緣關係之事實，即生認領之效果，生父事後亦不得再撤銷符合真實血緣之認領（民法第1070條）；反之若無真實血統，縱經撫育亦不生認領之效果，不待撤銷即屬自始無效。

本件甲男雖對真實血緣有所懷疑而要求乙女檢驗DNA，但僅屬單純懷疑，並未積極提起確認親子關係不存在（確認認領無效）訴訟，自不影響甲男認領之效力，應認甲男與丙女間已確定發生親子關係。

▲TOP 參、生母對生父認領之拒絕權 一、問題意識說明：民法第1066條規定：「非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。

」對此，條文中的「生父」是否包含具有真實血緣之生父？再者，生母行使否認權是否以意思表示即為已足？抑或必須提訴為之？也值得探討之。

二、生母得否拒絕真實血緣生父之認領？ (一)意思表示說：其認領為單獨的意思表示，不待生母或非婚生子女同意，認領人與被認領人間均發生父子身分關係；若由此推論，為保障生母或非婚生子女的權益，第1066條應解為不論有無真實血緣關係，生母與非婚生子女均得行使否認權。

(二)觀念通知說：若認領為觀念通知，必須以具有真實血緣關係為限，認領人與被認領人間始會發生父子身分關係；相對地，第1066條亦應目的限縮為限於具有真實血緣之生父，始得否認之。

(三)折衷說（通說）：認領係單方意思表示，但須以具有真實血緣關係為限；相對地，依第1066條生母或非婚生子女，僅得拒絕無真實血緣關係之認領人。

▲TOP 三、生母拒絕生父認領之方式： (一)通說（陳琪炎、黃宗樂、郭振恭）：民法第1066條係在保護非婚生子女的權利及其生母的名譽、身分。

生母對生父認領之否認權，是屬於形成權，應向認領人為之，但毋須舉證；一經否認後，認領人應提起確認親子關係存在之訴，並舉證其為生父。

(二)鄧學仁：應區分任意認領或撫育視為認領來看： 1.任意認領：因任意仍領僅具推定力而無確定力，生父認領經否認後，應由生父提起確認親子關係存在之訴，並負舉證責任。

2.撫育視為認領：撫育視為認領之規定，使生父與胎兒發生親子關係，而具有確定力，若生母或非婚生子女欲提否認者，應由其等提起確認親子關係不存在之訴，並負舉證責任。

(三)胡長清：由於否認權係在保護生母的名譽，生母於拒絕認領時，並不需要提出反對的事實；但如果生母以否認認領訴訟方式為之時，由於其性質屬於消極確認訴訟，應由原告即生母負舉證責任。

▲TOP 肆、未經夫妻一方同意即由一方出養的收養契約效力 一、問題意識說明：違反民法第1076條之1：「子女被收養時，應得其父母之同意。

」的效力為何？ 二、實務見解（新竹地院101年度親字第30號判決）：無效 「……收養子女，違反第1076條之1規定者，無效，民法第1076條之1第1項、第1079條之4定有明文。

又父母對於兒童及少年出養之意見不一致時，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。

經法院調查認為收養乃符合兒童及少年最佳利益時，應予認可。

」 三、學說見解（鄧學仁）：依第1079條之4，無效。

但基於親子關係之持續性，避免未成年子女因突然離開養父母而陷於恐慌，法院應依據家事事件法第194、195條為適當處置。

▲TOP 伍、參考資料 1.鄧學仁，對胎兒之認領──評臺灣高等法院一○三年度家上字第四八號民事判決，月旦裁判時報第35期，第15-21頁，2015年5月。

2.傅明華，論反於真實之認領，48期學員法學研究報告，第582-584頁。

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