公同共有不動產處分（二） - 隨意窩

主旨：依土地法第34條之1申辦公同共有土地買賣移轉登記，他共有人聲明異議，如其 ... 本案房地因繼承人之一姜00未會同申辦繼承，致登記為公同共有，惟各公同共有人仍 ... 曾炳煥地政士事務所本所建立（儲存）相關政府機關解釋函令及法規數萬則日誌相簿影音好友名片 201510141815共有不動產處分－公同共有不動產處分（二）?法律事件解析  相關解釋函令   部分公同共有人得依土地法第34條之1第5項規定處分公同共有物全部之處理原則 內政部94年5月9日內授中辦地字第0940725026號令 主旨：部分公同共有人得依土地法第34條之1第5項規定處分公同共有物全部之處理原則。

說明： 一、按「…公同共有人（祭祀公業）處分全部公同共有物時，依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，須經公同共有人（派下員）過半數及其『潛在的應有部分』（派下員比率）合計過半數之同意，始得處分其共有物。

至於…『公同共有土地之處分，公同共有人得主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。

公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等。

』」為法務部94年3月18日法律決字第0940009072號函所明釋，是參依上開見解，類此案件之處理原則茲重新解釋為：公同共有人（祭祀公業）依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人（派下員）過半數及其「潛在的應有部分」（派下員比率，例如潛在房分比率等）合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人（派下員）得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。

公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1項規定辦理。

本部歷來對於公同共有人（派下員）無優先承買權之函釋：78年1月10日台（78）內地字第666754號函及91年8月27日台內中地字第0910085067號函，應予停止適用。

二、另土地法第34條之1執行要點第9點第2款規定略以：「涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，…至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。

」故依土地法第34條之1處分全部公同共有土地，涉及對價或補償者，如已依法提出上開證明文件，即可申辦登記。

至當事人嗣後如何向該管提存之法院領取其應得之對價或補償，係屬法院之權責。

本部有關他共有人應得對價之領取應依民法第828條規定辦理之函釋：83年6月9日台（83）內地字第8375860號函及87年4月14日台（87）內地字第8704326號函，因非關登記，應一併停止適用。

註：原土地法第34條之1執行要點第9點修正後為第8點     公同共有土地依土地法第34條之1申辦買賣移轉登記，他共有人聲明異議之處理事宜 內政部94年12月21日內授中辦地字第0940055831號函 主旨：依土地法第34條之1申辦公同共有土地買賣移轉登記，他共有人聲明異議，如其異議內容屬與申請登記之法律關係有關之權利關係人間之爭執，登記機關應駁回登記之申請。

說明： 一、查土地法第34條之1執行要點第12點規定：「公同共有土地或建物之處分或變更，除法律或契約另有規定外，以共有人過半數之同意行之。

」；又查本部94年5月9日內授中辦地字第0940725026號令略以：「…公同共有人…依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定處分全部公同共有物時…，應經公同共有人…過半數及其『潛在的應有部分』…合計過半數之同意，始得為之；…公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；…。

」，是依上開規定，公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分全部公同共有物時，須經公同共有人過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數之同意；但各公同共有人之潛在的應有部分如無法證明其為多寡，則視為不明，應推定為均等（亦即，得僅以共有人過半數之同意行之）。

本案房地因繼承人之一姜００未會同申辦繼承，致登記為公同共有，惟各公同共有人仍存有潛在之應有部分，故部分共有人如擬依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分全部公同共有物，除須經公同共有人過半數之同意外，應另依上開規定計算其「潛在的應有部分」是否過半。

本案共有人之一姜００既檢具原所有權人（被繼承人）所立將旨揭房地全部由其一人繼承之自書遺囑及其已向法院提起訴訟之證明文件聲明異議，其異議內容關涉殷姜００等3人應繼分之多寡及是否符合土地法第34條之1規定處分旨揭房地，應屬與申請登記之法律關係有關之權利關係人間之爭執，登記機關得依土地登記規則第57條第1項規定駁回登記之申請，俟該訴訟案件判決確定後，再另依判決結果申辦登記。

二、至本部85年10月24日台（85）內地字第8510170號函釋，係指依土地法第34條之1申辦所有權移轉登記期間，他共有人以該土地業另提起共有物分割之訴，涉及私權爭執為由，請求駁回登記之申請，因並非就該所有權移轉登記之法律關係有爭執提起訴訟，故不予受理，與本案異議內容關涉申請登記法律關係之爭執顯不相同，併予敘明。

    公同共有關係未終止前，部分公同共有人不得處分其潛在應有部分 內政部95年2月24日內授中辦地字第0950041281號函 主旨：在公同共有關係未終止前，縱經全體公同共有人會同辦理，部分公同共有人仍不得處分其潛在應有部分。

說明：案經轉准法務部95年2月3日法律決字第0940050034號函略以（如附件），是參依上開法務部函釋，在公同共有關係未終止前，各公同共有人應不得處分其潛在之應有部分。

本案縱經全體公同共有人會同辦理，在公同共有關係未終止前，部分公同共有人仍不得處分其潛在應有部分，宜先辦理共有型態變更登記為分別共有後，再依民法第819條規定辦理持分移轉登記。

附件：法務部95年2月3日法律決字第0940050034號函 一、按民法第828條第2項：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。

」係對「公同共有物」之處分及其他權利行使所為之規定；本部93年8月17日法律決字第0930029297號函說明二，則係指公同共有人於公同關係未終止前，各共有人不得處分其「（潛在）應有部分」，以求脫離。

合先敘明。

二、本件依來函說明二，係部分公同共有人欲將其共有物之「（潛在）應有部分」贈與其他公同共有人，其他共有人於受贈後仍維持公同共有關係。

換言之，即部分公同共有人欲於終止公同關係前，處分其「（潛在）應有部分」，與前開民法規定之處分「公同共有物」有別，本件仍宜請　貴部參酌本部前開函釋意旨，本於職權審認之。

    公同共有人依土地法第34條之1規定辦理買賣移轉登記予公同共有人之一，當權利人兼具義務人身分時，同意處分之人數計算疑義 內政部96年4月14日內授中辦地字第0960044268號函 主旨：關於公同共有人依土地法第34條之1規定辦理買賣所有權移轉登記予公同共有人之一，當權利人兼具義務人身分時，該義務人得否計入土地法第34條之1第1項同意處分之共有人等疑義乙案，復請查照。

說明： 一、復貴處95年4月4日北市地一字第09530915900號函及95年5月26日北市地一字第09531397500號函。

二、本案經函准法務部95年8月4日法律決字第095070558號函復略以：「…二、按土地法第34條之1規定：『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

（第1項）…前4項規定，於公同共有準用之。

（第5項）…』，旨在解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，而賦予部分共有人得處分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用，又該同意處分之意思與後續之處分行為係屬二事。

合先說明。

三、次依前開土地法規定，並參酌最高行政法院91年度判字第214號裁判略以：『…至土地或建築改良物之共有人，其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定。

…土地共有人，依土地法第34條之1第1項規定，取得全部共有物之處分權、而依法處分該共有土地時，如其承受人為共有人之一時，將發生該承受人因承受處分權人所處分之共有物全部權利，而與其原有該土地之部分權利混同，因此無須另為土地所有權移轉登記…』意旨，均未限制共有人承買共有物，且共有人承受共有物時，係生權利混同之效果。

是以，同意處分共有物之人數及應有部分如已符合前開土地法規定，即得依前開規定處分共有物，縱事後由原同意處分之共有人之一承買共有物，而生權利混同之效果，亦不影響原同意處分人數及應有部分之計算。

本件貴部擬具甲案之意見，應可贊同，惟如共有人間就共有物之處分有爭議時，仍應循司法途徑解決。

」另有關「贈與稅」乙節，亦經財政部96年4月9日台財稅字第09604515860號函復略以：「有關公同共有人依土地法第34條之1規定，多數同意出售共有不動產予公同共有人之一，因買賣雙方具二親等關係，且土地增值稅繳款書載有『另有贈與稅』，則於辦理移轉登記時，仍應檢附非屬贈與財產證明或贈與稅繳清、免稅等證明，至於不同意出售者應檢附之上開證明文件，准由同意出售者代為申辦，俾憑辦理移轉登記。

」本部同意上開法務部、財政部意見。

三、按土地法第34條之1之立法意旨，係在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用，是本案得將樓敏怡人數及其潛在持分計入土地法第34條之1第1項之共有人，並依土地法第34條之1執行要點第11點規定「本法條第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：(一)部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。

……」辦理。

另有關依本法條規定出售全筆土地時，應有部分之公同共有人之一可否主張優先購買權乙節，同意依貴處95年5月26日北市地一字第09531397500號來函說明四所擬意見「比照土地法第34條之1執行要點第11點第9款規定」辦理。

    公同共有區分所有建物全部連同坐落公同共有部分土地，依土地法第34條之1規定申請移轉登記疑義 內政部102年3月11日台內地字第1020122579號函 主旨：貴局函為張００等5人依土地法第34條之1規定，申請貴市大同區００段００小段1006建號公同共有區分所有建物全部，連同其坐落同小段569地號公同共有部分土地移轉登記1案，復如說明，請查照。

說明： 一、復貴局101年12月22日北市地籍字第10133420700號函。

二、按土地法第34條之1（以下簡稱本條）及土地登記規則第96條規定：「共有土地或建築改良物，其處分…應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

（第1項）…。

前4項規定，於公同共有準用之。

（第5項）…。

」、「區分所有建物，數人共有一專有部分，部分共有人依土地法第34條之1規定就該專有部分連同其基地權利之應有部分為處分…；其基地權利之應有部分，指該專有部分之全體共有人所持有之基地權利應有部分。

」；復查「…公同共有遺產之部分公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第1項及第4項之規定，得以公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，處分公同共有區分所有建物全部連同其基地所有權應有部分。

…至於本件須否先行終止繼承遺產之公同共有關係，始得辦理所有權移轉登記乙節？…繼承人如就遺產中之各個財產終止公同共有關係或讓與公同共有物時，實為該各個財產公同共有關係之消滅，屬公同共有物之分割而非遺產之分割。

本件當事人就遺產中００區００段００小段００地號土地（公同共有持分128／2735）及其上1508建號區分所有建物全部所有權，依土地法第34條之1規定移轉予公同共有人之一，應屬就遺產中之各個財產終止公同共有關係或讓與公同共有物，該區分所有建物全部連同其基地所有權應有部分之公同共有關係即已消滅，依法自得為該共有財產之分割，而無須先行終止繼承遺產之公同共有關係。

」並經法務部94年4月28日法律決字第0940007680號函釋有案，先予敘明。

三、案查旨開區分所有建物及土地，既經貴局及貴市建成地政事務所依民法第799條第4項「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。

但另有約定者，從其約定。

」之規定，本於權責認定該區分所有建物專有部分所配賦之基地應有部分，並業依本條規定辦竣移轉登記在案；是以所詢本條相關適用疑義部分，請貴局參酌上開規定查明辦理，惟若仍有其他法令疑義，並請敘明其法律爭點及研擬具體處理意見後，再行報部。

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